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第一节    抵押权

一、抵押权的概念

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

二、抵押权的特征

(一)抵押权为担保物权的一种

抵押权是对标的物的价值支配权而非实体支配权，抵押权以担保债权的实现为目的而非以对标的物的使用收益为目的，因此，抵押权属于担保物权。担保物权的从属性、不可分性、价值权性和物上代位性等在抵押权中均有典型和明确的体现。

(二)抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权

在抵押权关系中，提供抵押财产的抵押人，既可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。尽管有的国家(如德国)法律上规定所有权人也可以在自己的财产上设定抵押权，但绝大多数国家法律上不承认原始的所有人抵押权，仅于特定情况下承认后来发生的所有人抵押权。因此，抵押权非为在自己的物上设定的权利，而是在他人的财产上设定的物权，属于他物权。

(三)抵押权是不转移标的物占有的物权

抵押权之成立与存续，不以转移标的物的占有为必要，这是抵押权与其他担保物权的重要不同。就抵押人而言，除得因担保的提供而获得资金的贷与外，并得对于标的物为继续占有、使用、收益；就债权人而言，不仅无占有、保管标的物之烦累，且能通过登记获得效力强大的担保物权，通过折价或者拍卖、变卖等变价方式，以特定的抵押物之价值确保债务的优先清偿。因此，抵押权实为一项优良的担保制度，甚至被称为“担保之王”。

(四)抵押权具有标的物卖得价金优先受偿的权利

担保物权为债权人就担保标的物的变价价值优先受偿的价值权。所谓优先受偿，包括三层意义：一是有抵押权担保的债权，债权人得就抵押物卖得的价金，优先于普通债权人而受清偿；二是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受破产宣告之影响，抵押权人就特定的抵押物有“别除权”，仍得就其卖得的价金优先受偿；三是如果同一抵押物上设定有两个以上的抵押权，先次序抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿。

三、抵押权的设立

抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或者第三人)以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现形式为抵押合同。根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

(一)抵押合同的内容

当事人签订的抵押合同一般包括以下内容：

1．被担保的主债权的种类和数额。

2．债务人履行债务的期限。

3．抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。

4．抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括主债权及利息、保管抵押物和抵押权实现的费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。

5．当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。对抵押合同的补正，亦必须符合法律要求的登记或者其他形式要件方为有效。但是，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押物没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者依法推定的，抵押不成立。当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押合同中有上述约定内容的无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。

(二)抵押登记

由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及到抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件。